Aplicabilidade do CDC e do Código de Autorregulamentação Publicitária à Internet

Este texto é parte de um trabalho apresentado como exigência parcial para o grau de especialista em Direito do Entretenimento e Comunicação Social, cujo tema foi a "Publicidade on line".

A Constituição Federal de 1988, avançando na tutela dos direitos dos consumidores, ao prever em seu art.5º, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, possibilitou a aplicação da justiça nessas relações.

Dada a importância da matéria nas relações econômicas, o legislador incluiu a defesa do consumidor no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, e mais tarde, por ocasião da edição da Lei 8.078/90, estabeleceu no art.1º da lei, tratar-se as normas de proteção ao consumidor de ordem pública, portanto, norma cogente.

Até essa ocasião “a publicidade - mais precisamente a repressão de seus abusos - era regrada principalmente por instrumentos corporativos, como o Código Brasileiro de Auto Regulamentação Publicitária (...)”[1], passando a partir da edição do CDC a receber tratamento específico.

Ainda em relação ao tratamento normativo da publicidade, podemos dizer que atualmente no Brasil, convivem normas estatais e normas corporativas, sendo que o Código de Auto Regulamentação faz menção expressa em seu artigo 16 a ser tal documento “também destinado ao uso das autoridades e tribunais”, conforme comentado no Capítulo 5 deste trabalho.

Vale lembrar as razões históricas do surgimento do CONAR, o qual em oposição à tentativa do Estado de regular o mercado publicitário, objetivou demonstrar por meio da aprovação de um código, sua capacidade de se organizar e resolver as questões que lhe fossem pertinentes, ou seja, a autodisciplina.

Nas palavras dos próprios publicitários “O Código de Auto Regulamentação Publicitária nasceu de uma ameaça ao setor: no final dos anos 70, o governo federal pensava em sancionar uma lei criando uma espécie de censura prévia à propaganda”[2].

No que diz respeito ao nosso tema, internet, identificamos que várias são as relações contratuais na rede mundial de computadores, mas aquelas que nos interessam nesse estudo são conhecidas como B2C – Business to Consumer, nas quais estão de um lado, fornecedores de produtos e serviços, ou anunciantes, e de outro os consumidores da publicidade desses mesmos produtos e serviços, assim entendidos conforme definição dada nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

A questão que se nos coloca em relação à publicidade é a seguinte: aplica-se o CDC à oferta veiculada na internet? E o Código de Auto Regulamentação Publicitária?

Antes de tudo, importante frisar que o CDC é norma jurídica emanada do Poder Legislativo, enquanto que o Código de Auto Regulamentação Publicitária é uma norma ética, emanada do próprio mercado publicitário.

Na tentativa de responder a essas duas questões, convidamos ao seguinte raciocínio.

Embora seja o CDC a norma especial que trata da matéria de consumo, a própria lei em seu artigo 7°, deixa claro que os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes da legislação interna ordinária.

Diante disso, começamos a nos perguntar: será que para questões de internet aplicamos a legislação interna brasileira?

 A resposta é extraída da leitura da LICC – Lei de Introdução ao Código Civil, a qual em seu art.9º dispõe que “as obrigações regem-se pela lei do país em que se constituírem”. Assim, se a obrigação se constitui aqui, aplica-se a lei brasileira, já se a obrigação se constitui no estrangeiro, aplica-se a legislação estrangeira.

O §1º do mencionado artigo, vem a explicar como se dá o cumprimento de sentença dada no estrangeiro, dizendo que “a obrigação destinada a ser cumprida no Brasil deverá observar a forma essencial exigida para o ato, e admite a observância aos requisitos extrínsecos do ato quando se tratar da aplicação de lei estrangeira”.

Ocorre, que o art.17 da mesma Lei de Introdução ao Código Civil só admite a aplicação de leis, atos e sentenças estrangeiras quando não ferirem a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.

E, justamente nesse ponto, observamos que sendo a lei destinada à proteção do consumidor uma norma cogente, a lei estrangeira só será observada no Brasil quando não ofender a ordem pública.

Por outro lado, analisando o §2º do mesmo artigo temos que a obrigação constitui-se no lugar em que reside o proponente, perguntando-se: em se tratando de internet, em que lugar reside esse proponente? Trata-se de lugar físico ou virtual?

Ao pensar-se em contratação por meio da internet, quase instintivamente acabamos fazendo distinção entre o que é físico e o que é virtual. E para responder às perguntas acima, diríamos que tanto existe um local físico como um local virtual.

Senão vejamos, o local virtual: todo aquele que forneça produtos ou serviços na internet precisa de um ponto de partida, um local no qual possam estar armazenadas as informações sobre esses produtos e serviços. Portanto, o fornecedor ou proponente (anunciante) precisará de um servidor de hospedagem, que pode fisicamente estar no Brasil ou não (ainda que essa hospedagem se dê em relação ao provedor de conteúdo que fará a cessão do espaço publicitário).

Ocorre, que também esse proponente/anunciante deverá ter um local físico, seja ele pessoa física ou jurídica.

Em se tratando de pessoa jurídica, deverá ter seus atos constitutivos registrados, inclusive com a indicação física de sua sede, ou seja, o domicílio.

Vale lembrar que a obrigatoriedade de se fazer constar no website (ou peça publicitária) as informações relativas à empresa ou pessoa física que anuncia tais produtos e serviços pela internet encontra-se no art.33 do Código de Defesa do Consumidor, não se limitando a redação do artigo à oferta realizada por telefone ou reembolso postal, visto que o art.30 contempla a veiculação da oferta “por qualquer forma ou meio de comunicação”.

Portanto, a questão que se apresenta acerca da possibilidade de aplicação do CDC para as ofertas feitas na internet subdivide-se em três situações: a) a primeira, diz respeito à relação em que figura o consumidor e empresa nacional fornecedora  (anunciante) de produtos e serviços; b) a segunda, à relação entre o consumidor e empresa estrangeira com representante no Brasil; e c) a terceira, à relação entre o consumidor e empresa estrangeira sem representante no Brasil.

Diante dessas três situações temos que, aplica-se o CDC nas ofertas realizadas por meio da internet quando o anunciante de produtos e serviços estiver domiciliado no Brasil, ou, quando for estrangeiro e tiver representante no Brasil, visto que o proponente aqui domiciliado está obrigado nos termos do § 2º da LICC.

Já, em relação ao fornecedor estrangeiro e sem representante no Brasil, o art.17 da LICC só admitirá a aplicação da lei estrangeira quando não ofender a lei de defesa do consumidor interna. Daí, como solucionar esse impasse?

Faço minhas as palavras, as quais julgo acertadas, do Excelentíssimo Senhor Desembargador do Egrégio TRF – 3ª Região, Dr. Newton de Lucca[3]: “Dizer-se por exemplo, que o mundo virtual é inteiramente diverso do nosso e que as nossa normas a ele não se aplicam me soa tão impróprio quanto afirmar-se o contrário, isto é, que as normas existentes têm inteira aplicabilidade e que nem precisaríamos nos preocupar com a aplicação de novas”.

Com efeito, vemos a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mas também a necessidade da criação de outras normas específicas como de tratados que regulamentem a questão do consumidor na aquisição de produtos e serviços em seu território de origem, mas cujo fornecedor esteja em outro Estado soberano.

Nesse sentido, o avanço representado pela Lei Modelo da Uncitral, aprovada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, a qual funciona como um guia para elaboração pelos Estados de legislação interna voltada para internet.

Trata-se de lei que visa facilitar o uso do comércio eletrônico e sua adaptação, pelos Estados que tenham sistemas jurídicos, sociais econômicos diferentes, contribuindo de maneira significativa para o estabelecimento das relações econômicas internacionais harmoniosas.

Esta lei reconhece que alguns países possuem leis próprias de proteção ao consumidor e que estas leis podem sobrepor-se ao regime da Lei Modelo, cabendo ao legislador, quando da elaboração da lei que incorpore a Lei Modelo ao direito interno, delimitar se será ou não aplicável às relações de consumo.

Trata-se de uma lei “marco” que, entretanto, não tem por objetivo regular todos os pormenores da aplicação do comércio eletrônico, mas sim, visa manter uma flexibilidade tanto com relação aos avanços tecnológicos que vão surgindo, como em relação a sua incorporação pelo direito positivo dos Estados que a adotarem como modelo.

O Projeto de Lei 1.589/99, sobre o comércio eletrônico, em seu art.2º determina que a interpretação da lei “deve considerar o contexto internacional do comércio eletrônico, o dinâmico progresso dos instrumentos tecnológicos, e a boa-fé das relações comerciais”.

O mesmo Projeto de Lei, dedica ainda o art.13 e parágrafos, do Capítulo VI, do Título II à defesa do consumidor, autorizando de forma expressa a aplicação do CDC.

O próprio CDC, em seu art.7º dispõe que, “os direitos previstos nesse Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais que o Brasil seja signatário”.

Podemos visualizar que o terreno é fértil, seja pela previsão em nossa legislação interna que contempla a possibilidade de aplicação de convenções e tratados internacionais, seja pelo diplomas legais já em vigor, seja pelos que tramitam no Congresso, seja pela Lei Modelo sugerida pelas Nações Unidas.

No que diz respeito ao Código de Auto-regulamentação Publicitária, por se tratar de norma não estatal, carece de maior poder de sanção, ficando sua efetiva aplicação restrita àqueles que são associados ao CONAR e que, portanto, reconhecem sua legitimidade para dizer a ética para o mercado publicitário.

Importante ressaltar que em grande parte das vezes as decisões tomadas pelo CONAR são respeitadas por seus membros, vez que, a autodisciplina foi a forma escolhida por este mercado que não quer a atuação estatal orientando suas escolhas.

Entretanto, da análise dos casos decididos pelo CONAR, verificamos um número ainda incipiente de decisões relativas à internet. Isto porque, conforme visto no Capítulo 4 deste trabalho, o próprio mercado publicitário ainda está experimentando a publicidade on line, sendo que existem hoje as agências tradicionais de publicidade tentando atuar na internet e existem as agências próprias de internet. 

Na medida em que o mercado publicitário consiga estabelecer quem os são os players dessa nova situação, também ficará mais fácil ao CONAR orientar a publicidade na internet, já que terá sua legitimidade reconhecida também pelo mercado de internet.

Por fim, temos a dizer que um primeiro passo já foi dado nesse sentido, sendo que hoje o Interactive Advertising Bureau – Associação de Mídia Interativa – já é membro associado ao CONAR, concluindo-se que o mercado publicitário já voltou seus olhos para a publicidade na internet e tende a se autodisciplinar também no que se refere a essa nova mídia.